Публічні закупівлі: класичні порушення та наслідки для службових осіб

2 грудня 2021 р. відбувся вебінар на тему «Як керівнику ЗОЗ закуповувати лікарські засоби без порушень: поради юристів», організований ЮФ «Правовий Альянс». Спікерами виступили Олександр Бондар, радник ЮФ «Правовий Альянс», та Ілля Костін, адвокат, партнер ЮФ «Правовий Альянс». У рамках вебінару експерти розглянули умови оскарження публічних закупівель, а також види адміністративної та кримінальної відповідальності службових осіб замовника.

У разі якщо права та законні інтереси учасника закупівель порушено, він може звернутися до: замовника через електронну систему закупівель та запропонувати внести відповідні зміни до тендерної документації; до Антимонопольного комітету України (АМКУ) зі скаргою; або напряму до суду.

Оскарження умов тендерної документації в АМКУ

До АМКУ можуть подаватися скарги, що стосуються: тендерної документації, результатів розгляду пропозицій, результатів прекваліфікації.

Як зазначив Олександр Бондар, подати скаргу, що стосується тендерної документації, можливо одразу після оголошення тендеру/старту прийому пропозицій, але не пізніше ніж за 4 дні до закінчення періоду прийому тендерних пропозицій (після закінчення строків, відведених на оскарження, система ProZorro автоматично блокує можливість подати скаргу).

Скарга подається у формі електронного документа через електронну систему закупівель ProZorro. У ч. 5 ст. 18 Закону України «Про пуб­лічні закупівлі» наведено вимоги до інформації, яку має містити скарга. У тому числі скаржник має надати документи (докази), що, на його думку, підтверджують порушення процедури закупівлі.

Подати скаргу, що стосується тендерної документації, можна не пізніше ніж за 4 дні до закінчення періоду прийому тендерних пропозицій

Розмір плати за подання скарги, а також порядок здійснення плати та її повернення суб’єкту оскарження визначено постановою КМУ від 22 квітня 2020 р. № 292. У разі оскарження умов тендерної документації, прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, встановленого для подання тендерних пропозицій, плата за подання скарги встановлюється у розмірі 0,3% від очікуваної вартості закупівлі. При цьому максимальна вартість подання скарги має не перевищувати 85 тис. грн, а мінімальна — становити не менше 2 тис. грн.

Протягом 3 робочих днів АМКУ як орган оскарження має ухвалити рішення:

-        прийняти скаргу до розгляду;

-        залишити без розгляду;

-        припинити розгляд скарги.

АМКУ може залишити скаргу без розгляду, якщо:

-        те саме порушення у тій самій процедурі закупівлі та з тих самих підстав уже було предметом розгляду, і щодо нього вже прийнято відповідне рішення;

-        скарга не відповідає встановленим вимогам;

-        замовником усунуто порушення, зазначені в скарзі;

-        до моменту оприлюднення скарги замовником прийнято рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся.

Рішення про припинення розгляду скарги приймають у разі, якщо обставини, що є підставою для залишення скарги без розгляду, встановлені АМКУ після прийняття її до розгляду.

Левова частка скарг стосується вимог тендерної документації, що прямо чи опосередковано вказують на конкретну торговельну назву або виробника

Термін розгляду скарги становить 10 робочих днів з дати прийняття її до розгляду, але орган оскарження має право аргументовано подовжити термін розгляду скарги до 20 робочих днів. На час розгляду скарги замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі (у тому числі приймати рішення про відміну тендера чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю), крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Термін розгляду скарги становить 10 робочих днів з дати прийняття її до розгляду

За результатами розгляду скарги орган оскарження приймає висновок щодо наявності або відсутності порушення. У разі якщо встановлено відсутність порушення, приймається рішення про відмову в задоволенні скарги. Якщо ж встановлено наявність порушення, орган оскарження визначає заходи, яких необхідно вжити замовнику для їх усунення. Якщо усунути порушення неможливо, процедуру закупівлі має бути відмінено. Замовник має виконати рішення АМКУ не пізніше ніж за 30 днів з моменту оприлюднення. Водночас замовник має право оскаржити таке рішення протягом 30 днів у суді.

Класичні помилки/порушення під час формування тендерної документації

Вимоги до тендерної документації описані в ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі». Окрім того, наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 13 квітня 2016 р. № 680 затверджено примірну тендерну документацію, яка є своєрідною інструкцію, як готувати тендерну документацію.

Некоректне формулювання вимог тендерної документації може призвести до оскарження таких положень учасником до АМКУ, що, у свою чергу, може призвести до затримки у проведенні закупівлі або її відміни

Тендерна документація не має містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо такі відомості є публічними і оприлюднені у формі відкритих даних та/або містяться у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Також не допускається встановлення вимог до учасників щодо засвідчення документації (матеріалів та інформації), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису.

Технічні специфікації не мають містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб’єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно має бути обґрунтованим та містити вислів «або еквівалент».

З 1 червня до 1 жовтня 2021 р. до АМКУ подано 73 скарги щодо тендерної документації для закупівлі лікарських засобів. З них більше половини (41) задоволено повністю або частково. Це говорить про те, що тендерна документація готується недостатньо ретельно, допускаються помилки.

Левова частка скарг стосується вимог тендерної документації, що прямо чи опосередковано вказують на конкретну торговельну назву або виробника. Також підставою значної частини скарг є об’єднання препаратів в один лот.

Як показує практика, поширеною помилкою/порушенням є зазначення технічних вимог до предмета закупівлі в умовах документації (зокрема, форми випуску та дозування лікарського засобу або умов зберігання за певної температури), яким відповідає продукція менше ніж 2 виробників, зареєстрованих в Україні. АМКУ вважатиме це обмеженням конкуренції та дискримінацією щодо інших суб’єктів господарювання.

Також порушенням є безпідставне об’єднання в одному лоті лікарських засобів з різними міжнародними непатентованими назвами. Рішення АМКУ залежатиме від аргументації скаржника та доказів того, що таке об’єднання в один лот дійсно призвело до порушення його прав.

Порушенням є об’єднання в один лот з іншими лікарськими засобами препаратів, що містять наркотичні засоби, психотропні речовини чи прекурсори, для яких необхідна окрема ліцензія на здійснення відповідних видів діяльності.

«Некоректне формулювання вимог тендерної документації може призвести до оскарження таких положень учасником до АМКУ, що, у свою чергу, може призвести до затримки у проведенні закупівлі або їх відміни. Рекомендується ретельно готувати зміст тендерної документації та проводити належну передтендерну роботу. З цією метою доцільно залучати внутрішніх чи зовнішніх юристів, а також здійснювати консультації з учасниками ринку. Ефективна передтендерна робота із залученням спеціалістів мінімізує ризики оскарження учасниками умов тендерної документації до АМКУ», — підкреслив О. Бондар.

Адміністративна та кримінальна відповідальність службових осіб замовника

Ілля Костін зосередився на ризиках та підставах притягнення до адміністративної та кримінальної відповідальності у сфері публічних закупівель.

Спікер нагадав, що з 19 квітня 2020 р. набула чинності нова редакція Закону України «Про пуб­лічні закупівлі», у якій суттєво розширено перелік порушень, за якими можливе притягнення до відповідальності. Ст. 44 цього закону встановлює перелік осіб, які несуть відповідальність у сфері публічних закупівель, зокрема, це уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників.

Перелік складів правопорушень у сфері закупівель, за вчинення яких передбачено адміністративну відповідальність, описано в ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Процесуальні правопорушення, передбачені ч. 1 та 2 ст. 164-14 (зокрема порушення порядку визначення предмета закупівлі; несвоєчасне надання або ненадання замовником роз’яснень щодо змісту тендерної документації), вважаються дрібними. Право на їх визначення та притягнення до відповідальності має Державна аудиторська служба України. До адміністративної відповідальності за такі порушення можуть бути притягнені члени тендерного комітету, уповноважена особа, у деяких випадках — керівник підприємства.

Дії передбачені ч. 3–6 цієї статті вважаються більш тяжкими правопорушеннями та тягнуть за собою вищі штрафи. До таких дій належать, зокрема, неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі; ненадання інформації, документів у випадках, передбачених законом; порушення строків розгляду тендерної пропозиції; невиконання рішення АМКУ як органу оскарження за результатами розгляду скарг суб’єктів оскарження, подання яких передбачено законом; укладення договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених законом. До відповідальності можуть притягуватися відповідальна особа, а також керівник підприємства. Державна аудиторська служба України у такому разі встановлює порушення та передає матеріали до суду. Питання щодо притягнення вин­них осіб до відповідальності вирішує суд.

Перша ланка захисту — ви самі. Розуміння основ законодавства, якими керуються правоохоронні та контролюючі органи, дають вам можливість бути впевненими у своїх діях

Стосовно кримінальної відповідальності, то Кримінальний кодекс України не містить спеціальних норм, пов’язаних з порушеннями у сфері публічних закупівель. Як показує практика, кримінально карані дії учасників публічних закупівель кваліфікують зазвичай за наступними статтями Кримінального кодексу України:

ст. 191. Привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем. Існує лише 2 шляхи доведення вини за ст. 191 (так само стосовно ст. 368): негласні слідчі дії та свідчення осіб. У більшості кримінальних проваджень, пов’язаних з публічними закупівлями, негласні слідчі дії не здійснюються. Зазвичай проводяться допити, можуть проводитися обшуки;

ст. 210. Нецільове використання бюджетних коштів, здійснення видатків бюджету чи надання кредитів з бюджету без встановлених бюджетних призначень або з їх перевищенням. Великим розміром бюджетних коштів вважається сума, що перевищує 1135 тис. грн, особ­ливо великим — 3405 тис. грн;

ст. 364. Зловживання владою або службовим становищем. Суб’єктом зловживання службовим становищем може бути службова особа, керівник підприємства, керівник тендерного комітету. Прикладом такого зловживання є надання письмового або усного наказу сприяти діям одного з учасників;

ст. 366. Службове підроблення. Ця стаття широко застосовується у будь-яких ситуаціях, коли є сумнів щодо правдивості офіційних документів. Часто правоохоронні органи застосовують її щодо документів, довідок, які надаються учасниками закупівлі;

ст. 367. Службова недбалість. Стаття може мати широке поле для використання. Службова недбалість є діянням (або бездіяльністю), вчиненим ненавмисно, з необережності, але має істотні наслідки (наносить істотну шкоду);

ст. 368. Прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди службовою особою. Вважається тяжким злочином. Ця стаття використовується, коли є певні свідчення осіб чи інші докази, отримані під час обшуків або негласних слідчих дій.

Підставою для відкриття кримінального провадження є заява про вчинений злочин. Відкрите кримінальне провадження не говорить про наявність вини — це з’ясовують у ході розслідування та в суді, але процес досудового розслідування і судового провадження може бути дуже важким морально, фізично і фінансово.

Потрібно розуміти, що наведені статті Кримінального кодексу можуть використовуватися дуже широко. Більшість із них також об’єднує проблема, пов’язана з тим, що кримінально каране діяння починається з відносно невеликих розмірів шкоди. Так, за ст.ст. 364 та 367 істотною шкодою вважається заподіяння збитків на суму від 113 500 грн. Тяжкими наслідками вважаються такі, які перевищують 283 750 грн.

«Перша ланка захисту — ви самі. Розуміння основ законодавства, якими керуються право­охоронні та контролюючі органи дають вам можливість бути впевненими у своїх діях. Друга ланка — спеціалізована юридична, правова допомога. Ні в якому разі не слід іти на допит без адвоката. Не готуйте пояснення навіть щодо адміністративного правопорушення, не порадившись з юристом. Не погоджуйтеся на розмову з правоохоронними органами без протоколу. Це правова гігієна», — наголосив І. Костін.

Apteka.ua